1. LƯỢC SỬ VỀ TỘI KINH DOANH TRÁI PHÉP
Ý tưởng về tội kinh doanh trái phép lần đầu nhen nhóm tại Điều 35 Hiến pháp 1980 với quy định “mọi hoạt động kinh doanh bất hợp pháp đều bị pháp luật nghiêm trị.”
Sau đó, tội kinh doanh trái phép chính thức xuất hiện đầu tiên trong Pháp lệnh “Trừng trị tội đầu cơ, buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép” năm 1982. Khi ấy kinh doanh trái phép được quy định phạm vi rất rộng, bao gồm các hành vi:
- Kinh doanh không có giấy phép hoặc không đúng với nội dung được phép;
- Trốn thuế;
- Không niêm yết giá, nâng giá cao hơn giá niêm yết;
- Không đăng ký nhãn hiệu hàng hoá, sử dụng trái phép nhãn hiệu hàng hoá …..
Đến, Hiến pháp năm 1992 Việt Nam khẳng định chế độ kinh tế “theo cơ chế thị trường”, tuy nhiên sau hàng chục năm đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường nhưng về cơ bản vẫn giữ nguyên tội kinh doanh trái phép tại Điều 159 Bộ luật Hình sự 1999. Lúc này, phạm vi xác định kinh doanh trái phép đã có phần hẹp hơn và chỉ xoay quanh các hành vi sau:
- Có hành vi kinh doanh nhưng không đăng ký kinh doanh (không làm thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước hoặc có làm thủ tục nhưng không được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà vẫn thực hiện việc kinh doanh);
- Có hành vi kinh doanh, có đăng ký kinh doanh nhưng không đúng với nội dung đã đăng ký. Ví dụ đăng ký kinh doanh về điện tử nhưng lại kinh doanh thêm cả về thiết bị máy cày, máy nổ);
- Có hành vi kinh doanh, có đăng ký kinh doanh đúng với nội dung đã đăng ký trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nhưng không có Giấy phép riêng – giấy phép riêng ở đây hiểu là “giấy phép con” như một số doanh nghiệp vẫn gọi. Ví dụ giấy phép kinh doanh rượu, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh vệ sinh an toàn thực phẩm, v.v…
Ví dụ về một số trường hợp bị xử lý hình sự về tội kinh doanh trái phép:
- Cá nhân cũng bị xử phạt: Siêu mẫu VT bị sáu tháng tù treo vì mua bán máy tính, điện thoại di động không đăng ký kinh doanh.
- Tháng 5-2014, giám đốc Công ty HA bị tuyên 12 tháng tù treo vì không đăng ký kinh doanh ngành tư vấn tài chính kế toán (ngành có điều kiện về chứng chỉ hành nghề) nhưng ký hợp đồng tư vấn thuế cho khách hàng.
- Tháng 6-2014, giám đốc Công ty Gas ĐQ bị tuyên chín tháng tù treo vì sản xuất vỏ bình gas, sang chiết gas mà không có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh gas.
- Tháng 11-2014 Ông Nguyễn Đức Kiên (Bầu Kiên) bị tuyên 20 tháng tù giam về tội Kinh doanh trái đối với hoạt động đầu tư tài chính như hành vi mua bán cổ phần, cổ phiếu, phát hành trái phiếu…
Năm 2013, tại Điều 3 Hiến pháp năm 2013 quy định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Tức về cơ bản đã xem hành vi kinh doanh trái phép không còn là tội phạm và không còn bị khởi tố hình sự. Tuy nhiên, theo Nghị quyết số 109/2015/QH13 ngày 27-11-2015 của Quốc hội thì chỉ từ ngày 1-7-2016 trở đi, hành vi kinh doanh trái phép mới không còn là tội phạm và không còn bị khởi tố hình sự. Nếu như vi phạm diễn ra trước ngày này và bị phát hiện thì vẫn bị điều tra truy tố, xét xử.
2. QUY ĐỊNH VỀ KINH DOANH TRÁI PHÉP KỂ TỪ NGÀY 01/7/2016 NÊN ÁP DỤNG THẾ NÀO?
Với quy định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” tại Điều 3 Hiến pháp năm 2013 như trên, một bộ phận không nhỏ các doanh nghiệp, cá nhân hiểu nhầm rằng sau ngày 01/7/2016, cứ ngành, nghề không cấm là doanh nghiệp được tự do kinh doanh, không phải đăng ký, tuân thủ quy định nào. Nhưng thực tế lại không phải như vậy.
Sau đây, Tư vấn Nhật Hướng sẽ phân tích các quy định về ngành nghề kinh doanh để các doanh nghiệp, cá nhân áp dụng từ ngày 01/7/2016
Quy định mới về thủ tục hành chính đối với ngành, nghề kinh doanh bổ sung thêm
Theo Luật Doanh nghiệp 2005, doanh nghiệp khi muốn kinh doanh ngành nghề không có trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, thì doanh nghiệp phải làm thủ tục đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh để được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có bổ sung ngành nghề mới và sau đó mới được kinh doanh ngành nghề đó. Nếu không đáp ứng sẽ có nguy cơ bị truy tố tội kinh doanh trái phép theo BL Hình sự 1999 và vụ án quán “Xin Chào” và Bầu Kiên là một ví dụ điển hình.
Theo Luật Doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp vẫn phải ghi ngành, nghề kinh doanh trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và mỗi khi muốn thay đổi, bổ sung ngành, nghề kinh doanh vẫn phải gửi thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh, tuy nhiên không ghi ngành, nghề kinh doanh vào trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp như trước nữa. Nghĩa là hồ sơ do doanh nghiệp kê khai vẫn phải ghi ngành, nghề kinh doanh như cũ, muốn thay đổi bổ sung ngành nghề vẫn phải kê khai thêm và cái mới chỉ khác là không ghi ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp do cơ quan đăng ký kinh doanh cấp như trước.
Thoáng nhìn cả hai quy định trên có vẻ như nhau nhưng đã có sự thay đổi mang tính tích cực tuy nhiên vẫn có phần “bình mới rượu cũ”. Tức vẫn phải có một thủ tục hành chính với cơ quan đăng ký kinh doanh liên quan đến ngành nghề mới kinh doanh thêm vào này.
Tuy nhiên, nếu trước kia, doanh nghiệp nhất định phải có ngành, nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp rồi mới được hoạt động kinh doanh ngành, nghề đó và thủ tục đăng ký thường kéo dài, phiền hà và dễ bỏ lỡ cơ hội kinh doanh. Thì theo quy định mới, khi doanh nghiệp thấy có cơ hội kinh doanh, đồng thời thấy mình đáp ứng được điều kiện kinh doanh, doanh nghiệp có thể tiến hành kinh doanh ngay. Đồng thời, doanh nghiệp gửi thông báo bổ sung ngành, nghề kinh doanh để cơ quan đăng ký kinh doanh ghi nhận theo đúng quy định pháp luật. Thủ tục thông báo này khá đơn giản, doanh nghiệp chỉ cần gửi một thông báo theo quy định đến cơ quan đăng ký kinh doanh là đủ.
Tự do có hạn chế
Nói như vậy không có nghĩa chỉ cần doanh nộp thủ tục thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh là có thể thoải mái kinh doanh mọi ngành nghề đã thông báo đó. Mà đối với những ngành nghề có yêu cầu các điều kiện kinh doanh chuyên biệt thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh thì thõa mãn các điều kiện đó.
Tức nôm na phải có các loại giấy phép con kèm theo như chứng chỉ hành nghề đối với các đại lý thuế, giấy chứng nhận an toàn vệ sinh thực phẩm đối với các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ ăn uống, thực phẩm, điều kiện vốn pháp định tối thiểu 20 tỷ khi kinh doanh bất động sản,…
Luật Đầu tư 2014 quy định 267 ngành, nghề không thuộc danh mục cấm đầu tư, kinh doanh nhưng lại có điều kiện kinh doanh và nghĩa vụ của doanh nghiệp là tìm hiểu liệu doanh mục ngành nghề kinh doanh của mình có thuộc các ngành nghề kinh doanh có điều kiện đó hay không. Tuy nhiên, hành trình này cũng khá gian nan với hơn 267 ngành, nghề điều kiện kinh doanh và 7.000 loại giấy phép con đang tồn tại.
Chế tài cho các doanh nghiệp khi vi phạm
Mặc dù nói kể từ 01/7/2016 không còn truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tội kinh doanh trái phép tuy nhiên các cá nhân, tổ chức khi vi phạm các quy định của pháp luật về việc kinh doanh các ngành nghề khi không đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật vẫn phải chịu các chế tài hành chính như cảnh cáo, phạt tiền, buộc khắc phục hậu quả
Tuy nhiên, Nghị định 155/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư – văn bản chủ yếu xác định các chế tài hành chính đối với hành vi kinh doanh trái phép vẫn còn ghi nhận
“Điều 25. Vi phạm về việc kinh doanh ngành, nghề không có trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
Phạt tiền từ 15.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi kinh doanh ngành, nghề không có trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.”
Quy định trên đã không còn phù hợp nhưng hiện vẫn chưa có văn bản thay thế Nghị định 155/2013/NĐ-CP để hướng dẫn xử lý đối với hành vi kinh doanh khi không đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật nên chế tài đối với hành vi này vẫn còn bỏ ngỏ.
Thạc sĩ Luật sư Nguyễn Ngọc Diệp
Tư Vấn Nhật Hướng
Trả lời